¿Más o menos intervención estatal?:

 por AGUSTÍN MARÍA WILDE

                                                                                      Abogado 
 

       La mayor o menor medida de la intervención estatal se vincula con un interrogante fundamental: ¿qué tipo de Estado queremos los argentinos? ¿Queremos un Estado chico o un Estado grande? ¿Más o menos Estado?

       En primer lugar, cabe señalar que, así expuesto, el tema de la mayor o menor presencia del Estado en la realidad económica y social de nuestro país depende del diseño jurídico que de éste se haga; depende del diseño estatal que efectúen las leyes y decretos.

       El Estado de sesgo liberal –delineado en la carta magna de 1853-, sólo dedicado a las clásicas funciones de seguridad, policía y justicia, resulta, en el actual estado de evolución institucional, impracticable. Fue superado ya a mediados del siglo XX –con la constitución de 1949 y el art. 14 bis de la reforma del ’57- por otro tipo de Estado más comprometido y activo, el Estado benefactor, abocado a realizar acciones de planificación económica y al fomento de actividades privadas. Sin embargo, un desmedido ensanchamiento y el anquilosamiento de sus cometidos terminaron convirtiendo al Estado en una maquinaria pesada y obsoleta a la cual era preciso desguazar.

       Así, a comienzos de los años 90 el repliegue estatal –que vino de la mano de un neoliberalismo tardío- fue ordenado por las leyes de desregulación 23.696 y 23.697, llamadas también de “reforma del Estado”. Pronto, la excesiva ausencia y desmantelamiento del Estado saltó a la vista, así como los defectos de las privatizaciones dispuestas sin ningún tipo de control estatal efectivo. Por ello, en estos primeros años del siglo XXI los argentinos asistimos a un “despertar” de la injerencia del Estado, luego de su letargo, encaminado a intervenir en el plano económico, muchas veces apoyado en la tan criticada práctica de los decretos de necesidad y urgencia.

       Por lo visto, parece que, en el decurso de los tiempos, nos encontramos frente a un continuo movimiento pendular que va del Estado reducido al Estado ampliado. Parece que la tensión se traduce en términos de intervencionismo vs. abstencionismo, regulación vs. desregulación.

       Tal como hemos indicado, el Estado mínimo decimonónico –que consagraba el más acendrado “laissez faire”- es, en esta época, una quimera. O tal vez, para algunos, una añoranza. Pero su función primordial y característica, la abstención, esto es, el dejar hacer o el no interferir, sigue gozando de vigencia. ¿Hasta qué punto se puede sostener que “el dejar hacer” (por la acción privada) es una forma de no intervenir? Dejar que los particulares hagan es, por el contrario, una forma de “hacer” por parte del Estado, aunque aquí el Estado materialmente no intervenga porque confíe o lo deje ¿todo? a merced del sector privado. Podría calificársela como una primera técnica de intervención estatal, pero pasiva.

       Le sigue otra técnica de intervención, también clásica: la policía, el poder de policía; la potestad estatal restrictiva de derechos de los individuos y su ejecución, que cobra especial protagonismo en nuestras constantes situaciones de emergencia económica. Es una técnica activa (el Estado actúa en concreto) y negativa (en tanto implica prohibición, limitación). A renglón seguido aparecen los aportes del Estado de bienestar: dos tipos de prestaciones estatales: el servicio público y el fomento. Son dos técnicas de intervención estatal activas, pero positivas (porque suponen una obligación del Estado de dar o hacer algo a favor de los ciudadanos).

       Al respecto, como bien señala Carlos F. Balbín, “el Estado debe satisfacer en términos morales y jurídicos el interés colectivo, es decir, el derecho de las personas, y ello es posible mediante prestaciones negativas y positivas de su parte”¹. Son cuatro técnicas, que van de la menor a la mayor intervención estatal.

       El servicio público (electricidad, gas, transporte público, correos, teléfonos) es título de intervención estatal. Empero, para algunos, si la actividad pertenece al Estado (su titularidad), si fue “publificada”, no se trata de una técnica de intervención sino simplemente de la actuación del Estado mismo, quien ha asumido esa actividad como propia. No habría ninguna clase de intromisión del Estado en la esfera propia de los individuos porque la actividad pertenece sólo al Estado. Mas, ¿qué decir con respecto a la experiencia de privatizaciones, concesiones y tarifas que vivimos en los ’90? A pesar de que la titularidad sea estatal –y eso a veces es controvertido-, la gestión concedida a las empresas privadas sí incide en el plano económico-social. Es una clara forma de intervención. Los resultados hablan por si solos.

       La otra técnica es el fomento. ¿En qué consiste? Consiste en que el Estado impulse actividades privadas que interesan al bien común (regímenes de promoción industrial, subsidios agropecuarios, etc.). Esta es la técnica de los actos favorables, a favor de los individuos y que, en tanto propendan así a satisfacer el interés general, lo son también a favor de todo el cuerpo social. Tiene basamento constitucional en el art. 75 inc. 18, que prescribe entre las atribuciones del Congreso la de “proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria…”. Esta vieja claúsula del progreso “ha tenido una modificación, de carácter ampliatorio, en el inciso 19 del art. 75. En virtud de ello, el Congreso debe proveer al ‘progreso económico con justicia social…’”².

       Dentro del fomento estatal aparece incluida como tópico la educación, que junto a la salud son los denominados servicios sociales o asistenciales que el Estado presta y que debe hacerlo, por expreso mandato constitucional (el art. 75 inc. 19 párr. 3º habla de la “responsabilidad indelegable del Estado” en materia educativa). Pero esta actividad de fomento, en estos casos, está acompañada de la concurrencia de los sectores privados (educación privada, clínicas privadas), quienes brindan los mismos servicios y que –en muchos casos- lo hacen en mejores condiciones que el Estado. Sin embargo, el deber estatal de fomentar no puede ser soslayado; el deber estatal de estimular y de actuar en subsidio –ahí donde falta la iniciativa privada- es necesario. Y mucho. Imagínese el caso de una escuela pública de alta montaña.

       El Estado puramente liberal, que sólo garantiza el respeto de los derechos individuales mediante la abstención y la regulación o prohibición de los mismos a través de la actividad de policía, es hoy irrealizable. También lo es el Estado omnipresente, que todo lo dirige y planifica y que tuvo que responder a “la vieja pregunta acerca de si había poco o demasiado Estado” con un “demasiado y además muy ineficiente”³, para sincerarse.

       Olivan, citado por Cassagne, se refiere a esto con acertadas palabras: “Dejad hacer, dicen los que…pretenden confiar al interés individual el arreglo de los otros intereses que le son opuestos. Hacedlo todo, dicen, por el contrario, los que intentan introducir la acción de gobierno hasta los más sencillos pormenores, sin conceder a…los individuos libertad…Todos los extremos son viciosos”⁴.

       La idea más apropiada, más equilibrada, parece ser la actual tendencia del Estado subsidiario, que deja librada a la iniciativa privada lo atinente al campo económico-social, pero que interviene ahí donde hace falta, nivelando y cubriendo necesidades que tienden a la satisfacción del bien común. Y ello debe hacerse con la mayor eficacia posible, ya que sino la actuación estatal es fútil.

       En efecto, parece ser ésta una cuestión en la que tiene una inesperada aplicación el justo medio de la filosofía aristotélico-tomista. Aquí, por cierto, no se puede pecar ni por exceso ni por defecto. Tratar de alcanzar ese justo medio es tarea que exige sensatez por parte de los gobiernos y las administraciones públicas. 
 

 

 

 

HOLDING:Una opción para invertir…y evadir?.

Por Roque R. Cornejo

¿Cuál debe ser la postura que debe tomar un abogado, ante el requerimiento de un cliente de conformar  holding?. ¿Elusión, evasión o evitación fiscal?. ¿Cuál es el límite… existe un límite?. La presión fiscal que ejerce el gobierno ¿es exesiva, incluso inconstitucional?. Consecuencias que se obtienen cuando la Seguridad Jurídica NO es regla.

En los últimos años, sobre todo pos crisis 2.001, los inversores buscan medios jurídicos seguros mediante los cuales canalizar su capital. Las opciones varían dependiendo las necesidades, pero existe un particular tipo societario que ofrece grandes beneficios (fiscales y organizativos), pero al mismo tiempo puede llegar a ser una vía para el fraude contra terceros.

Un holding es una compañía que controla las actividades de otras mediante la adquisición de todas o de una parte significativa de sus acciones. El término se usa igualmente para designar al conglomerado así formado (1).

Tanto las personas físicas como jurídicas pueden participar en el capital social de una sociedad comercial, ya sea directamente, o a través de otra sociedad de la cual ellos a su vez son socios. Para Fernández Madero, esta última sociedad utilizada como eslabón entre los verdaderos accionistas y las sociedades “operativas” (aquellas que realizan las actividades productivas o de servicios), constituiría -en conceptos muy básicos- la denominada sociedad “holding“. A través de ésta también es posible participar indirectamente en otras sociedades de un mismo grupo económico, de modo tal que el verdadero accionista o “dueño” del grupo económico, al poseer participación directa en la sociedad holding, posee indirectamente participación en las restantes sociedades pertenecientes al grupo económico que “penden” de ella(2).

Ahora bien, el art. 31 de la Ley de Sociedades limita la posibilidad de las sociedades comerciales en general, de poseer participaciones sociales considerables en otras sociedades. La limitación está dada por el propio patrimonio de la sociedad tenedora, ya que sólo se le permite poseer capital en otras sociedades por un monto que no resulte superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales(2).

Quedan exceptuadas de esta limitación las que nosotros denominamos aquí como “sociedades holding” del art. 31 de la Ley de Sociedades, es decir, aquellas sociedades que poseen lo que la ley denomina un objeto “exclusivamente financiero o de inversión”(2).

 

¿Negocio indirecto- Negocio fiduciario? (3):

 

En el negocio indirecto, el testaferro es el fiduciario del dueño del negocio, y esto está autorizado en la constitución de fideicomiso. Se trata de una fiducia cum amico, donde el fiduciario debe usar de su posición en beneficio del fiduciante, en este caso, en una relación interna oculta por la interposición efectiva de personas; contrato que es lícito, salvo que reproponga realizar intereses no merecedores de tutela o fines ilícitos. Por tanto debe distinguirse del negocio simulado, porque origina una propiedad efectiva (no ficticia) de la participación, aun respecto de los terceros. Así se da la regulación en nuestra ley de sociedades del socio aparente, por lo que el problema debe plantearse cuando existe perjuicio a terceros.

Al faltar  el presupuesto material de dos o más personas para constituir sociedad, se formaliza un negocio jurídico indirecto con el uso no funcional de la función instrumental del negocio, usada con finalidad ulterior y distinta en alteración de su causa fin.

Lo que debe determinarse es la finalidad lícita o ilícita.

La doctrina ha marcado la diferencia entre el contrato simulado y el contrato fiduciario (llamado, bajo otro aspecto, “indirecto”).

Betti:” el negocio fiduciario presenta dos momentos esenciales: de un lado (real, o externo) se trata de conceder o hacer gravitar un derecho patrimonial sobre la persona del fiduciario…; del otro lado (obligatorio, o interno) se pretende limitar el ejercicio de este derecho en vista de su finalidad de servir el interés del fiduciante”. Se trata, ni más ni menos, que el fenómeno del socio aparente, recogido en nuestra legislación y, por lo tanto, legítimo (3).

BENEFICIOS Y PARTICULARIDADES:

Los holdings pueden considerarse como una forma de integración empresarial, con todos los beneficios que ésta representa, pero surgen también cuando un grupo de capitalistas va adquiriendo propiedades y firmas diversas, buscando simplemente la rentabilidad de cada una y no la integración de sus actividades. Las leyes antimonopolio pueden restringir esta práctica (1).

Existen holdings que se crean a través de los bancos y otras entidades financieras, holdings que parten del patrimonio de una familia y también holdings conformados por empresas estatales.

A través del dictamen 65/2004, la AFIP ha dado a conocer su opinión respecto a la deducibilidad de los gastos vinculados a la obtención de rentas no computables en el impuesto a las Ganancias. Este pronunciamiento se refiere al caso de una sociedad holding que obtiene dos tipos de ingresos: uno gravado por el impuesto, que es el servicio de gerenciamiento que brinda a sus empresas controladas y otro, dado por los dividendos que percibe de estas sociedades. Para la adquisición de las acciones de sus compañías controladas, la empresa toma préstamos cuyos intereses y gastos fueron deducidos en el impuesto a las Ganancias. El Organismo consideró que “… los gastos imputables a la compra de acciones, no podrán deducirse por ser estos títulos generadores de rentas no computables, es decir no resultan necesarios para la obtención, conservación y mantenimiento de rentas gravadas” (4).

Ahora bien, la modalidad de holding que ofrece más beneficios es la “offshore”, pero su comprensión puede ser muy compleja para aquéllos que somos principiantes.

OFF SHORE:

Intereses de determinados grupos económicos, en su mayoría locales, temerosos de invertir en un país como Argentina, en constante fluctuación económica y jurídica, han decidido buscar la forma de poner a resguardo sus inversiones. A tales efectos, han recurrido a especialistas para que les acerquen una solución práctica y definitiva a sus fundadas sospechas, de que un acontecimiento incierto en un país inestable, ponga en riesgo sus capitales (5).

¿Qué sociedad holding es más conveniente bajo la lupa tributaria?:

La expansión global de las empresas y el fin de optimización fiscal, en el mapa societario, plantean la necesidad de evaluar qué compañía europea elegir (8).

Cuando definimos el régimen holding más interesante, debemos preguntarnos “para qué”. Frente a ello, los más interesantes los tenemos localizados en Holanda, Luxemburgo, Reino Unido, Dinamarca, Suecia y España(8).

Los aspectos que deben evaluarse al tomarse la decisión por alguno de tales regímenes van desde los dividendos hasta las ganancias de capital por ventas accionarias (8).. Esos holdings personales proporcionan sigilo, privacidad y seguridad, que no disfrutarían en el país de origen y muchas veces permiten aún economizar impuestos de renta, dependiendo del lugar donde son pagos los beneficios. En los pagos de dividendos, la reducción del nivel de impuestos retenidos en la fuente puede ser obtenida por la utilización de una Sociedad constituida en una zona o país de impuesto nulo. Los holdings o Sociedades offshore son muy utilizados para adquirir y vender patrimonio personal, hacer inversiones financieras y otros negocios particulares, además de permitir la transmisión de herencias sin los costos, discusiones y demoras inherentes a un inventario (5).

Ninguna persona que considere el problema con alguna profundidad le resulta novedoso que, bajo los tipos societarios de las personas jurídicas constituidas en el extranjero al amparo de legislaciones off shore, se realizan también múltiples negocios en perjuicio de terceros y en muchos casos en fraude a la ley local, siendo utilizadas estas personas jurídicas, para actuar como testaferros de fondos o personas que no quieren ser identificadas y cuyo único interés, es limitar su responsabilidad y “alejar la posibilidad de que terceros, y hasta el mismo Estado, puedan alcanzar al verdadero titular del interés social que es una única persona”. ¿Se le puede llamar “inversión de capital productivo y legitimo” a las mas de quince mil propiedades a nombre de sociedades extranjeras en la Ciudad de Buenos Aires? (5).

 

 

Bibliografía:

 

(1) www.wikipedia.com

(2) “El verdadero alcance del art. 31 de la Ley 19.550 en las Sociedades “Holding”, por Nicolás Fernández Madero; para La Ley. Publicado en IMP 2003-A, 1359.

(3) “Derecho Societario”, Richard-Muiño.

(4) “La deducción de gastos vinculados a ganancias no computables”, por Carolina Anad, Vivia Marirossi y Laura Unia. Publicado en IMP 2006-4, 617.

(5) “ Interpretación sobre las resoluciones de la Inspección General de Justicia”, por Ezequiel Cabuli para La Ley. Publicado en DJ 2005-2, 1132.

(6) “Sociedades Extranjeras”, ROVIRA, Alfredo.

(7) “Cuadernos de Derecho Societario”, ZALDIVAR, Enrique y otros.

(8) www.ambitoweb.com

 

Versión completa en la página HOLDING.